Por
Hugo Mauricio Henao Ospina[1]
Ariel Cardoso Ramírez[2]
RESUMEN
El
cobro de la sanción moratoria que establece el artículo 2° de la ley 244 de
1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, cuando se presenta el pago tardío de
las cesantías definitivas o parciales reconocidas por parte de la Administración,
han generado en el Consejo de Estado y en muchos de los distritos judiciales
del país una gran controversia sobre cuáles son las acciones pertinentes a
entablar y la jurisdicción competente para resolver dichos litigios. De acuerdo
con esta realidad judicial, el estudio del recorrido jurisprudencial sobre la
estructura y los elementos que integran el título ejecutivo suficiente e idóneo
que contenga la obligación en discusión
de una manera clara, expresa y exigible es la solución plausible al
comentado problema jurídico que nos convoca, sentando la base para generar a
futuro el precedente jurisprudencial que se requiere para brindar seguridad
jurídica al respecto.
Una
vez definidos los elementos y la estructura del título ejecutivo, se hace
sencillo y muy lógico determinar si quien tiene la pretensión frente a la
administración debe acudir directamente a la justicia ordinaria laboral, vía
ejecutiva o por el contrario, debe recorrer un camino previo dentro de la
propia administración y en la jurisdicción contenciosa administrativa.
Palabras
clave: Jurisdicción, titulo ejecutivo, cesantía, sanción moratoria, acto
administrativo.
ABSTRACT
The payment of the penalty moratorium established by
Article 2 of the law presents 1995 when 244 late payment or partial permanent
layoffs recognized by the Administration, have led to the State Council and in
many judicial districts the country a lot of controversy about what are the
appropriate actions to engage and jurisdiction to resolve such disputes.
According to this legal reality, the jurisprudential study on the structure and
the elements of the title sufficient and suitable value containing the duty
under discussion in a clear, explicit and plausible solution said legal issue
that brings us together, sitting the basis for generating future precedent
required to provide certainty on the matter.
After defining the elements and structure of the
security, it is simple and logical to determine if one has the claim against
the administration should go directly to the ordinary labor courts, through
enforcement or otherwise, prior to a path within of their own administration
and administrative jurisdiction.
Keywords: Jurisdiction, executive title, unemployment,
penalty moratorium administrative act.
INTRODUCCIÓN
¿Cuáles
son las acciones pertinentes para pretender el cobro de la sanción moratoria
consagrada en el artículo 2° de la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071
de 2006, por el pago tardío de las Cesantías parciales o definitivas
reconocidas mediante acto administrativo a los funcionarios públicos?. El
análisis sobre fallos judiciales y jurisprudencia que contiene este artículo,
tiene como finalidad fijar posición sobre este problema jurídico planteado y
que ha generado gran controversia en
algunos distritos judiciales del país (Neiva, Florencia, Pereira, Pasto)
respecto a si es la jurisdicción ordinaria, a través de los jueces laborales o
la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de los jueces
administrativos, la competente para conocer de los litigios derivados del pago
inoportuno de cesantías totales o parciales por parte de la administración a
los funcionarios públicos.
Es
importante advertir que no existe una posición pacífica entre los diferentes
tribunales y jueces inmiscuidos en esta discusión, presentándose providencias
contradictorias como se puede verificar en lo sostenido por el Consejo de
Estado en sentencias del 10 de octubre de 2007 y 4 de mayo de 2011 y lo
expuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en fallo del 10 de octubre de
2012. Tal problemática ha llevado que los procesos derivados de esta mora en la
cancelación de cesantías y que tiene su fundamento legal en el parágrafo del
Articulo 2 de la ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, están
siendo tramitados, en algunos lugares ante los jueces laborales y en otros ante
los jueces administrativos, además de existir precedentes de Tribunales
Superiores de Distrito (Radicación 545 de 18 de octubre de 2011) que han
revocado todo el ejercicio ejecutivo realizado por los mismos jueces ordinarios
de instancia, unido a una contradictoria jurisprudencia emanada del Consejo de
Estado.
Existe
además, y por presentarse un conflicto negativo de jurisdicciones entre un
juzgado municipal de pequeñas causas laborales y uno administrativo oral del
circuito de la ciudad de Neiva, pronunciamiento del Consejo Superior de la
Judicatura (10 de Octubre de 2012) en el cual asigna el conocimiento del asunto
que nos ocupa a la Jurisdicción ordinaria laboral, posición que como veremos
más adelante, complica más aún el panorama de competencias para el trámite de
este tipo de pretensiones.
Así
mismo y en este discurrir procesal encontramos aspectos sustanciales que son de
obligado estudio como lo es definir si el precepto legal contenido en el
artículo 2 de la ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006,
constituye o no un título ejecutivo por sí mismo, cuestión que será definitoria
para entender el verdadero sentido de cuando el cobro de la indemnización allí
propuesta debe realizarse ante la jurisdicción ordinaria o ante la contenciosa
administrativa.
En
resumen, se pretende con este documento generar claridades ante un tema confuso
que se está prestando para diversas y equivocadas interpretaciones judiciales,
creando con ello inseguridad jurídica para quienes reclaman su derecho y sus
apoderados.
CONTEXTO
De
acuerdo a los artículos 1 y 2 de la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071
de 2006, establece el termino para el pago de las cesantías totales o parciales
a funcionarios públicos, expresando con mucha
claridad, que la no cancelación oportuna de dichas sumas reconocidas en un acto
administrativo acarrean para la administración pública el pago de una
indemnización originada en la mora presentada. Estos dos artículos han
suscitado, como era de esperarse, que muchos de los servidores públicos
reclamen la sanción correspondiente ante la mora que se presenta en el pago de
dichas cesantías ya ordenadas.
Presentado
el conflicto por la mora, los actores procesales han recurrido en repetidas
ocasiones a la justicia ordinaria para solicitar, mediante un procedimiento
ejecutivo, el pago de las sumas, liquidándolas de acuerdo como se establece en
el artículo 2° de la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2001 que en
su tenor dice:
La entidad obligada reconocerá y cancelará de
sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de
retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo
bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este
artículo.
En
muchas ocasiones han obtenido éxito en su pretensión al ser reconocido el
parágrafo del artículo 2 de la ley ya citada como el título ejecutivo idóneo
para sustentar el mandamiento de pago correspondiente contra la entidad pública
demandada.
Sin
embargo, en algunos distritos judiciales, como el de Neiva en sentencia de 13 de abril 2013 y el de Florencia
mediante de Fallo 18 octubre de 2011,
los tribunales han intervenido sosteniendo que el trámite ordinario laboral
no es el ajustado a derecho para dichas pretensiones y plantean como competente
a la jurisdicción contenciosa administrativa, afirmación que ha revocado lo
actuado y decidido por algunos despachos judiciales laborales en primera
instancia. Esta situación repetida ha
generado en los jueces incertidumbre al punto que el Consejo Superior de la
Judicatura actúa en la discusión al presentarse un conflicto negativo
jurisdiccional entre un juez laboral y uno administrativo respecto al asunto en
comento.
Las
posiciones judiciales son contradictorias, pues para la mayoría de los jueces
ordinarios que han intervenido en estas reclamaciones y para el Consejo
Superior de la Judicatura (10 de Octubre de 2012), el texto legal constituye
título ejecutivo suficiente mientras que para los Tribunales de Distrito y
algunas sentencias del Consejo de Estado, lo contenido en la norma es solo la
fuente del título ejecutivo pero no tiene la vocación necesaria por cuanto se
requiere que la obligación emane directamente del deudor, para lo cual se hace
necesario agotar los mecanismos administrativos establecidos para que se
presente dicho reconocimiento, previo a cualquier intento de ejecución.
Para demostrar lo anterior, el propio Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva en sentencia (13
de abril de 2013) reflexiona y describe la
inestabilidad jurisprudencial en torno a la forma de ejercer judicialmente el
derecho al pago de la sanción moratoria en discusión, y nos remite al ejercicio
realizado al respecto por el Consejo de Estado, del cual se extractan, a manera
de ejemplo, algunas de las decisiones tomadas al respecto. (Sentencia de 27 de
marzo de 2007)
-
En Sentencia de 17 de julio de 1997, se determinó
que la acción procedente es la ejecutiva.
-
En Sentencia de 26 de
febrero de 1998, se determinó que la vía procesal adecuada es la acción de reparación
directa.
-
En Auto de 27 de septiembre de 2001, se señaló que
se trata de una acción ejecutiva porque la sanción se causa automáticamente sin
necesidad de reconocimiento expreso por parte del deudor.
-
En Auto de 27 de febrero de 2003, se indicó que la
acción de reparación directa es la adecuada porque se demandan unas omisiones
administrativas.
-
En sentencia de 2 de junio de 2005, se declaró
responsable a la Administración, en el marco de una acción de grupo.
TESIS QUE DEFIENDE EL
TRÁMITE PROCESAL EN LA JURISDICCION ORDINARIA
Antes de
cualquier consideración inicial respecto al conflicto jurisdiccional, es importante
y como antecedente para el tema, revisar lo que la jurisprudencia señala frente
a la indemnización moratoria indicada, por esto la Corte Constitucional, en
reiteradas jurisprudencias (Sentencias T-606 de 1998, T- 721 de 1998, T-780 de
1998, T-794 de 1998, T-039 de 1999, T-056 de 1999, T-072 de 1999, T-091 de 1999,
T-100 de 1999, T-128 de 1999, T-348 de 1999, T-804 de 1999, T-836 de 1999,
T-1296 de 2000, T-1631 de 2000,T-1020 de 2001
y SU-014 de 2002), se ha pronunciado respeto a la obligación de pagar a
tiempo las obligaciones nacidas de la relación laboral y por ende el pago de la
indemnización de perjuicios que por ser sumas de dinero su tasación se hace por
intereses moratorios cuya fuente de derecho es la ley. (Consejo de Estado, 27 de marzo de 2007)
Así
mismo, el Consejo de Estado, en lo que respeta al cómputo de la indemnización
moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías señala:
Sobre este aspecto conviene recalcar que
la Ley 244 de 1995, articulo 1, al establecer un término perentorio para la
liquidación de las cesantías parciales o definitivas, busco que la
administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar
su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicios al
peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa
estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el
inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. (Consejo de Estado, 27
de marzo de 2007)
Cuando la administración resuelve el
requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en
forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que
trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza
a correr el termino para que se genere la indemnización moratoria, debe
contarse desde la fecha en la cual el interesado presenta a la administración la
petición de reconocimiento y pago de la cesantías definitivas, es decir, quince
(15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, cinco (5)
días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la
resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude
el mismo precepto, mas cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en
que quedo en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles,
transcurridos los cuales se causa la sanción moratoria.
Es una realidad que muchos de
los litigios tramitados buscando el cobro de la indemnización moratoria que
consagra la ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se han
resuelto por la jurisdicción ordinaria, por esto se considera pertinente
conocer las razones que tienen quienes defienden esta posición y que más
representativo para esto que lo expresado por el propio Consejo Superior de la
Judicatura.
Como elemento ilustrador, el Consejo Superior
de la Judicatura advierte que la Ley 80 de 1993, en su artículo 75, determina
que los procesos de ejecución que se deriven de los contratos estatales
corresponden a la jurisdicción contenciosa administrativa y por tanto, citando
la tesis del tratadista Juan Ángel Palacio Hincapié, los títulos ejecutivos
serán:
(I) el
contrato estatal mismo; (II) las actas adicionales que modifican el contrato;
(III) las actas de liquidación del contrato; (IV) las actas de pago; (V) el
convenio de transacción; (VI) las facturas de los bienes recibidos y las
facturas cambiarias; (VII) los actos administrativos unilaterales, debidamente
ejecutoriados y derivados de los contratos, que contengan una obligación de
pagar una suma liquida de dinero a favor de la Administración (liquidación
unilateral del contrato, por ejemplo); (VIII) las sentencias proferidas en los
procesos contractuales; (IX) los autos interlocutorios, ejecutoriados y
proferidos en los procesos contractuales ( verbigracia, los que aprueban las
conciliaciones prejudiciales); (X) los laudos arbitrales; (XI) las pólizas de
seguros; y demás, (XII) las ejecuciones derivadas de condenas proferidas por la
misma Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en los procesos de carácter
contractual. (Consejo Superior de la Judicatura, 10 de Octubre de 2012)
Para el Consejo Superior de la Judicatura, la
indemnización moratoria que se reclama no deviene de una condena impuesta por
la Jurisdicción Administrativa, ni mucho
menos de un contrato estatal, sino que tiene su origen en un acto
administrativo que reconoce una determinada suma de dinero a favor de la
accionante, por concepto de cesantías parciales, por lo tanto el conocimiento
del presente no está en cabeza de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Se invoca el numeral 5° de la Ley
712 de 2001, modificatoria del Código de Procedimiento Laboral, que en materia
ejecutiva contempla en su Artículo 2° que la Jurisdicción Ordinaria
en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce, entre otras, de
aquellas obligaciones emanadas de trabajo y del sistema de seguridad social
integral que no correspondan a otra autoridad.
Aduce el órgano colegiado que esta especie de
residualidad contemplada en la ley tiene
concordancia con el artículo 100 del Código Procesal del Trabajo cuando
dispone que “será exigible ejecutivamente
el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que
conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane
de una decisión judicial o arbitral en firme” (Consejo Superior de la Judicatura, 10 de Octubre de 2012).
Insiste el Consejo Superior de la Judicatura
en el fallo comentado:
A efectos de definir la competencia para
conocer las presentes diligencias, no tiene ninguna relevancia la naturaleza
jurídica de la Entidad demandada; por el contrario, se debe analizar es el
origen de la obligación; y en tal orden de ideas, teniendo en cuenta el título
ejecutivo que dio lugar al presente litigio no es una sentencia proferida por
la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, de acuerdo al numeral 7 del
artículo 13B del Código Contencioso Administrativo, ni mucho menos de la
existencia de un contrato estatal conforme al artículo 75 de la Ley 80 de 1993,
para la sala es claro que Jurisdicción competente para conocer del sub lite no
puede ser la Contenciosa Administrativa. (Consejo Superior de la Judicatura, 10 de Octubre de 2012)
El hecho que la reclamación de la
indemnización sea una consecuencia de no cancelar las cesantías que están
contenidas en un acto administrativo, no deja dudas respecto a que el
conocimiento del sub examine radica en la justicia ordinaria.
Concluye la Sala aduciendo sobre el problema
jurídico planteado, lo siguiente:
Las pretensiones de la demanda no buscan el
reconocimiento de un derecho, sino el pago de una obligación, contenida dentro
de una resolución, por lo tanto este asunto es netamente ejecutivo, derivado de
una obligación que reúne los requisitos contemplados por el artículo 100 del
Código de Procedimiento del Trabajo, en concordancia con el artículo 488 del
Código de Procedimiento Civil, que consagra que los títulos ejecutivos Pueden
demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que
consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan
plena prueba contra él. (Consejo Superior de la Judicatura, 10 de Octubre de 2012)
De igual manera, y en repetidas ocasiones, el
Tribunal Superior de Distrito Judicial del Caquetá ha sostenido que en estos
eventos lo que existe es un título ejecutivo complejo conformado por la
Resolución de reconocimiento de la prestación social, la prueba del pago de dicha prestación y la normativa que autoriza el cobro de los
intereses moratorios. En este caso, el derecho al cobro de la sanción moratoria
está reconocida en la ley y solo basta acreditar la no cancelación dentro del término previsto en el
parágrafo del artículo 50 de la Ley 1071 de 2006, es decir, no es necesario acudir a la jurisdicción para
que se le reconozca el derecho, si no para exigir su pago y ello se hace a
través de un proceso ejecutivo. De acuerdo a la posición descrita, este
Tribunal ha ordenado librar mandamiento
de pago por la vía ordinaria laboral como se puede leer en algunas de sus
sentencias que sirven de ejemplo de lo expuesto:
- Tribunal Superior del Distrito Judicial del Caquetá, 27 de febrero
de 2008; en la cual se ordena cumplir con las obligaciones laborales de manera
oportuna dentro de los términos que fija la ley.
-
Tribunal
Superior del Distrito Judicial del Caquetá, 31 de enero de 2008;
en la cual aduce que debido a la negligencia en el desembolso oportuno al
momento de realizar el pago de las cesantías, automáticamente la ley 1071 de
2006, señala que se reconocerá y cancelara un día de salario por cada día de
retardo, solo basta acreditar la no cancelación para que haya prosperidad en la
pretensión.
-
Tribunal Superior del Distrito Judicial del Caquetá, 20 de Abril de 2010; siguiendo
el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, sobre el no pago
oportuno de las cesantías, reitera que si la administración pública al momento
de proferir el acto administrativo que reconoce una prestación social, ha hecho
entrega de este acto debidamente autenticado al trabajador, ese documento se
puede considerar como título ejecutivo el cual se puede hacer efectivo por la
jurisdicción ordinaria laboral a través de un proceso ejecutivo.
Los
autores Diego Alejandro Herrera y Jaime Augusto Correa (2012) en su obra Titulo Ejecutivo, presupuesto de
ejecución e instrumento de intimidación al pago, sostienen que estamos en presencia de un
título ejecutivo complejo cuando existen diversos documentos con una vocación de
mérito ejecutivo. En este orden de ideas, expresan:
La complejidad
del título radica en que la obligación emana del entendimiento conjunto del
número de documentos de que se trate, cuya satisfacción se busca por la vía
ejecutiva; en otras palabras, se refiere a varios documentos distintos y su
unión sistemática origina dicha obligación. (p. 133)
De igual forma, Escobar, (2009) en su texto Los Procesos de Ejecución indica:
Los títulos ejecutivos tienden a estar integrados
por documentos plurales; así, se observa que para instaurar una acción
ejecutiva contra un departamento o un municipio, el titulo ha adquirido el
carácter de título complejo, porque la unidad de éste solo surge para efectos
de la expresión, claridad, exigibilidad, etc., del aporte de múltiples actos
jurídicos consignados en diversos documentos. (p. 34).
Siguiendo
lo anterior, la base de la
posición jurídica que defiende la existencia de un título valor complejo, considera que las resoluciones que
contienen el título ejecutivo, son obligaciones expresas, claras y exigibles,
ya que el objeto está claramente definido y es el pago de las cesantías, además
proviene del deudor y constituye plena prueba contra él y, a su vez, la sanción
moratoria reclamada emana de la propia ley, con efectos erga omnes y son cuantificables bajo una simple operación
aritmética.
En conclusión, para quienes defienden la idea
que serán competentes los jueces laborales para tramitar, por vía de proceso
ejecutivo, el cobro de la indemnización moratoria consagrada en la ley 244 de
1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y tomando como referencia sentencia
del Consejo de Estado (Sentencia 2777 de 27 de marzo de 2004), es importante
tener en cuenta que estamos frente a un título ejecutivo que está constituido
por la resolución administrativa por la cual se reconoce el pago de las
cesantías y ésta, por tanto, puede ser reclamada por la acción ejecutiva.
Ahora, igualmente y respecto a la sanción moratoria, si se demuestra que no se
ha pagado o que se efectuó tardíamente, también procede dicho cobro por la vía
ejecutiva. Dicho de otra forma, cabe el
trámite ejecutivo, siempre y cuando no exista controversia sobre el derecho,
exista el acto administrativo que reconozca las cesantías y la prueba del pago
tardío. Con estos elementos se constituye el título ejecutivo complejo idóneo
cumpliendo lo contenido en los artículos 100 del Código de Procesal del Trabajo
y 488 del Código de Procedimiento Civil.
POSICION QUE EXPLICA
CUANDO DEBE CONOCER LA JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
Ya era reiterada la línea en la
práctica judicial de reconocer a la jurisdicción ordinaria como la competente
para tramitar, vía proceso ejecutivo, las pretensiones atinentes al cobro de la
sanción moratoria que establece la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071
de 2006, la posición general ha sido cambiante, como sucedido el 18 de octubre
del año 2011, fecha en la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Florencia Caquetá, al resolver un recurso de apelación contra auto proferido
por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esta ciudad que ordenó, entre
otros asuntos, declarar prospera la excepción denominada “improcedencia del proceso Ejecutivo para el reconocimiento de la
sanción moratoria” y en consecuencia declara terminado el proceso ejecutivo
que se tramitaba. (Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia, 2011)
En esta
providencia, el órgano colegiado cambia radicalmente su postura frente al
problema jurídico planteado, sin embargo ya existían antecedentes como una
sentencia proferida en el año 2006 del Tribunal Superior de Pereira, sala
laboral en la cual sostenía que:
En otras
palabras dicho, si el actor considera que por el incumplimiento de los claros
plazos establecidos en los artículos 1° y 2° de la ley 244 de 1995 tiene
derecho a indemnización moratoria, está en el deber de tramitar el
procedimiento ordinario que declare el derecho y, de resultar airoso en su
pretensión, ahí si tramitar el proceso ejecutivo en caso de incumplimiento de
la decisión judicial. (Sentencia 15 de mayo de 2006)
Analizando esta posición, es claro que no se
reconoce la existencia de un título valor de carácter complejo, tal y como lo
sostienen los defensores de la tesis que se analizó en el punto anterior del
presente artículo, aunque el camino propuesto de acudir a un proceso
declarativo no se compadece con la solución que se presentará más adelante.
El Tribunal Superior de Neiva anotó “Estos documentos
sirven para demostrar si el pago de las cesantías fue efectuado en tiempo o en
forma extemporánea, pero no existe reconocimiento de la entidad ejecutada o en
decisión judicial”, por lo cual no se
puede predicar que la obligación posea las características de ser expresa,
clara y exigible. Planteamiento que “…lleva a la sala a rectificar
el criterio expuesto en anteriores decisiones sobre el tema específico de la
sanción por pago tardío de las cesantías definitivas de los servidores públicos.”
(Sentencia 2777 de 27 de marzo de 2004).
Estos
fallos citados ya dejan entrever el conflicto que comenzaba a suscitarse frente
al tema, aunque solo se refieran a una
parte de éste y es el desconocer el carácter de complejo del título ejecutivo
que fundamentaba las pretensiones ante la jurisdicción ordinaria.
Considerar que la ley, para este caso
concreto, se constituye en un título ejecutivo como tal, es una posición
controvertida para autores como Herrera y Correa (2012) que se muestran en
desacuerdo de clasificar algunos títulos ejecutivos como legales y aunque
reconocen que la ley puede constituirse en el origen de ciertas obligaciones,
su eficacia inmediata requiere de otros documentos que presten merito ejecutivo.
Los autores prefieren llamarlos títulos
ejecutivos sintéticos “ya que resultan de
la suma de una obligación prevista en la ley que para lograr el mérito y ser
exigida ejecutivamente requiere de otros documentos que le den dicha
particularidad.” (p. 140)
El
Consejo de Estado, en sala plena y en sentencia del 2007 sostiene:
Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley
haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la
obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el
pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se
materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la
administración.
Más
adelante, el alto tribunal concluye:
(i) El acto de reconocimiento
de las cesantías definitivas, puede ser controvertido, cuando el administrado
no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y
restablecimiento de derecho. (ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y
puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción
ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse,
además que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de
reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se
encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se
produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv)
Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el
título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse
ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación
puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. (Consejo de Estado, 2007)
Por último,
el Consejo de Estado indica el camino a tomar diciendo:
Conviene precisar que en la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto
atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de
reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de
reconocimiento y pago de indemnización moratoria, por la acción que debe
impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho. (Sentencia 2777 de 27 de
marzo de 2004)
Como se
puede deducir, el Consejo de Estado introduce una nueva visión respecto al
tema, dejando en claro que se requiere, además de la resolución que reconoce
las cesantías, de un acto administrativo que reconozca la indemnización
moratoria el cual, de no estar de acuerdo el beneficiario, podrá atacarse
mediante acción de nulidad y restablecimiento. Sin embargo aduce que si no hay
oposición a la liquidación y no se produce el pago, se debe acudir a la
jurisdicción ordinaria.
Retornando
a lo expuesto por el Tribunal Superior de Florencia en fallo del 2011, es
importante destacar que dicho órgano considera que no es procedente que a
través de un proceso ejecutivo “se abra
la puerta para el reconocimiento de la sanción moratoria” (Radicado 545 del
18 de octubre de 2011), y ratifica lo dicho por el Consejo de Estado
anteriormente cuando sostiene que no es suficiente que la ley haya dispuesto el
pago de la sanción moratoria para que la obligación surja a la vida jurídica.
La ley cumple su función de ser la fuente de la obligación a cargo de la
administración ante el incumplimiento o retardo de ésta pero no es un título
ejecutivo, el cual se constituirá con el reconocimiento de lo debido por parte
de la administración.
Reflexiona
el Tribunal diciendo:
Es que
lo propio era que el hoy ejecutante hubiera acudido ante la entidad ejecutada
para que se pronunciara acerca de la reclamación laboral – sanción moratoria –
agotando de esta forma la vía administrativa, presupuesto imprescindible para
acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, mediante el ejercicio
de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; pues es que el acto de
reconocimiento de la sanción moratoria, puede ser cuestionado a través de dicha
acción, si el administrado se encuentra inconforme con él, no obstante si hay
acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción, en este
evento si se abre el camino para la acción ejecutiva ante la jurisdicción
ordinaria. (Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Florencia, 2011)
En este
punto, emerge un nuevo ingrediente en la discusión y es que además de existir
un acto que reconozca, por parte de la administración, la indemnización
moratoria, su controversia respecto a la liquidación del monto, si la hay, debe
cumplir con el trámite previo de los recursos instituidos para el acto
administrativo o lo que anteriormente se denominaba como agotamiento de la vía
gubernativa. Este concepto es ratificado por el Consejo de Estado cuando expone:
En esas
condiciones, lo procedente es que hubiesen acudido primero ante la entidad
demandada para que se pronunciara acerca de la reclamación laboral, agotando de
esta forma la vía gubernativa, presupuesto indispensable para acudir a la
jurisdicción contencioso administrativa mediante el ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho. (Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia, 2011)
Pero si
hasta este momento se ha revisado la jurisdicción competente para conocer de la
sanción moratoria, es oportuno hacer un aparte para comentar que el cobro de la
sanción contenida en el artículo 2° de la ley 244 de 1995 también se ha intentado a través de la
acción de reparación directa, dentro de la jurisdicción contencioso
administrativa, a lo cual el Consejo de Estado a confirmando que la acción
pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, con mucho acierto
ha expresado:
No puede olvidarse que la
fuente jurídica de las pretensiones procesales, como en este caso, debió
provenir de un acto administrativo expreso o ficto y no de un hecho, una
omisión, un error judicial, una operación administrativa o de la ocupación
temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos. (Sentencia 2777 de 27 de marzo de 2004)
En
una nueva decisión del Tribunal Superior de Neiva, con fecha de 13 de abril de
2013, se ratifican algunos de los conceptos ya emitidos por este mismo
tribunal, el de Florencia y el Consejo de Estado cuando recuerdan que para la existencia de certeza
sobre la obligación no basta que la ley hubiese dispuesto el pago de la sanción
moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración
por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no
el título ejecutivo, que materializa con el reconocimiento de lo adeudado por
parte de la administración.
Para consolidar la posición, se trae lo
expuesto por los autores Herrera y Correa (2012) cuando diferencian los conceptos
de exigibilidad y mora tomando como referencia la jurisprudencia que al
respecto emite la Corte Constitucional:
La
primera se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, las que no se
encuentran sometidas a plazo, condición o modo, ya porque nunca han estado
sujetas a una cualquiera de estas modalidades, ora porque estas ya se realizaron
y por ello el acreedor se encuentra autorizado a exigir al deudor su
cumplimiento, aun acudiendo para el efecto a la realización coactiva del
derecho mediante la ejecución judicial. La mora en cambio, supone el retardo
culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, y, para constituir en
ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que
se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida. (p.
92)
El Tribunal Superior de Neiva, buscando
sentar un precedente con su fallo, determina lo siguiente:
En síntesis,
no se puede concebir un título ejecutivo, que no emane del deudor, o de su causante o
sentencia de condena proferida por un juez de cualquier jurisdicción u otra providencia
judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, como tampoco puede
afirmarse que la constancia de consignación de las cesantías en una entidad
financiera o constancia del pago tardío de las mismas puedan catalogarse como
acto administrativo o como la voluntad inequívoca de la administración del
reconocimiento de la sanción moratoria. (Tribunal
Superior de Neiva, 2013)
Y para dilucidar de
manera definitiva el tema, se cierra el presente estudio trayendo la
composición del título ejecutivo idóneo para proceder a realizar el cobro de la
sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías a funcionarios públicos,
de acuerdo a lo expuesto en Sentencia del Consejo de Estado del 4 de mayo de
2011:
En estos eventos el título ejecutivo tendrá que
estar conformado por:
a) La Resolución que reconoce el derecho a la
cesantía.
b) El documento que dé cuenta del pago efectivo de
la cesantía por fuera de término legal.
c) El escrito de reclamación a la administración de
sanción moratoria generada por la tardanza.
d) El acto administrativo que reconozca la
obligación por sanción moratoria a cargo de la administración.
De no existir estos documentos y pretenderse el
reconocimiento de la sanción moratoria, lo procedente es el adelantamiento del
proceso ordinario ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. (Sentencia
del 04 de Mayo de 2011)
CONCLUSIONES
Acciones
a impetrar cuando se cuenta con Titulo Ejecutivo idóneo.
El conflicto jurisdiccional ya descrito,
tiene sus bases sólidas y primarias en la posición que se adopte en frente del
tema referido a la estructura y requisitos que debe observar el título
ejecutivo que soporte este tipo de pretensiones. De acuerdo a lo anterior, la posición
a seguir es la de aceptar como título ejecutivo idóneo aquel compuesto por la
resolución administrativa que reconoce el derecho a la cesantía, el documento
que prueba el pago de la cesantía referida por fuera del plazo legal instituido
para el evento, el escrito de reclamación de la sanción moratoria que se
origina con el retardo y el acto administrativo que reconozca la obligación por
sanción moratoria.
Un título ejecutivo estructurado de esta
forma, se constituye en una obligación clara, expresa y exigible, conforme a lo
dispuesto en los artículos 100 Código Procesal Laboral y 488 del Código de
Procedimiento Civil, para acudir sin riesgos a la jurisdicción ordinaria
laboral, por vía ejecutiva.
Camino
para integrar un título ejecutivo idóneo y acciones que se tienen.
Se hace necesario por quien reclama la
sanción moratoria, acudir a la administración para solicitar el reconocimiento
de dicha indemnización y en el evento de no estar de acuerdo con la liquidación
realizada o presentarse la negativa directa por parte de la administración, ese
funcionario público debe agotar los recursos para el acto administrativo y
cumplido ese presupuesto, incoar una
acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción
contencioso administrativa buscando el reconocimiento de dicha obligación.
Así mismo, si el título ejecutivo con que
cuenta el funcionario no integra todos los elementos ya examinados, tiene la
acción ordinaria ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
CITAS BIBLIOGRÁFICAS
Doctrina.
Escobar Vélez, Edgar Guillermo. (2009). Los
procesos de Ejecución 2da. Edición. Bogotá D.C., Librería Jurídica Sánchez R.
Ltda. 34 p.
Herrera Montañez, Diego Alejandro y Correa, Jaime
Augusto. (2012). Título Ejecutivo. Presupuesto de ejecución e instrumento de
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ejecutivo.Medina.http://vlex.com/vid/estructura-requisitos-caracteristicas-431498022.
Leyes.
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María Teresa Nosa Bernal.
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Radicación número 2008-00064. M. P. Joselín Gómez Granados.
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[1] Abogado Titulado litigante, egresado de la Universidad Pontificia
Bolivariana de Medellín, consultor-asesor de proyectos sociales con estudios de
Operador Socio-terapéutico realizados en el Centro Italiano di Soliedarietá
“CeIS” en Roma y Florencia - Italia. En la actualidad cursa la especialización
de Derecho Procesal en la Universidad Libre de Colombia. Correo Electrónico:
henaospina@yahoo.com.
[2] Abogado Titulado, egresado de la Universidad de la Amazonia de
Florencia, Caquetá, laboro como Comisario de Familia desde el 8 de Mayo de 2008
hasta el 31 de Diciembre de 2010 en el Municipio de la Montañita, actualmente
se desempeña como abogado litigante, en la ciudad de Florencia Caquetá,
adelanta en la actualidad la especialización de Derecho Procesal en la Universidad
Libre de Colombia. Correo Electrónico: arielcardoso_1603@hotmail.com.
